Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Русе, 21 февруари 2019 год.
Русенският административен съд, в публичното
заседание на 29 януари 2019 година в състав:
Съдия: Диан Василев
при секретаря …… Диана Михайлова………и в присъствието на прокурора …….….. като
разгледа докладваното от ………
съдията ……… административно дело №554…… по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава
X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Делото е
образувано по жалба от Община Русе срещу Решение №РД-02-36-1199/28.09.2018г. на
ръководителя на УО(управляващия орган) на ОПРР(Оперативна програма „Региони в
растеж“) 2014-2020. С решението на
общината е наложена финансова корекция в общ размер на 10% на допустимите разходи
по общо три договора, сключени въз основа на Договор за безвъзмездна финансова
помощ под № BG16RFOP001-1.005-0001-C01/05.01.2017г., като стойността на
корекцията е в размер на 1 956 737, 83
лева с ДДС.
Според
жалбоподателя, представляващ се в съдебно заседание от директор на дирекция „Правни
дейности“ С. С., община Русе не е извършила нарушенията, довели до наложената финансова
корекция. Не е налице нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП(Закон за обществените
поръчки). Неправилно Ръководителят на УО бил приел, че е била нарушена
Методиката за оценяване в проведената обществена поръчка, следователно не е
налице и нарушението на чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3 от ЗОП. Излагат се подробни и
мотивирани доводи в подкрепа на изявеното становище за липсата на описаните в
решението за наложена финансова корекция нарушения. Възразява се и срещу
размера на финансовата корекция, също некоректно определен от АО според
жалбоподателя. Твърди се още, че липсват изложени факти и мотиви в
административния акт, сочещи на изпълнение на състава на нередностите, така,
както е определен в дефиницията по чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013г. на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година. Нямало и доказана
нанесена вреда на бюджета на Съюза.
Излагат се
подробни доводи в подкрепа на това становище, което се защитава в съдебна зала
и в представена писмена защита.
Иска се от Административния
съд да отмени решението на ръководителя на УО като незаконосъобразно.
Претендират се направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – ръководителят на УО на ОПРР, действащ чрез
процесуалния си представител адв. В. Р., АК София, счита жалбата за неоснователна,
като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на
административния акт. Също депозира писмени бележки. Претендира разноски, за
които представя и списък и доказателства за направено плащане.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК от надлежна
страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от обжалването.
Фактите:
Община Русе е
бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер от ИСУН - BG16RFOP001-1.005-0001-C01, вписан №РД-02-37-9
от 05.01.2017г. - л.83 и сл. от адм. дело 11294/18г. на АС София град. /За
яснота на всичко изложено по-долу, предвид на това, че жалбата на община Русе
първо е била депозирана пред АС София-град, номерацията която настоящият
съдебен състав ще цитира на съответните документи и доказателства, се намира по
дело №11294/2018г. по описа на АС София град/.
Договорът касае предоставяне
от УО на община Русе на безвъзмездно финансиране по ОПРР 2014-2020г.,
приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ по депозирано проектно
предложение, озаглавено „Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе-2
етап“. Максималната сума за финансиране по договора е определена на 24 002 815,60
лева. А общата стойност 24 344 185,59 (Двадесет и четири милиона,
триста четиридесет и четири хиляди, сто осемдесет и пет лева, 59 ст.) лева. Това
е стойността на проектното предложение от общината, от които 341 369, 99
лева(Триста четиридесет и една хиляди, триста шестдесет и девет лева и 99 ст.)
са собствен принос на бенефициера.
Въз основа на
този договор, община Русе е стартирала процедура по ЗОП - обявена била обществена поръчка (ОП)
с № 00115-2016-0041/10.10.2016г.
с предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи за Проект
„Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе – 2 етап“ на Община Русе.
Тази поръчка е разделена в три обособени позиции. Предметът на първата позиция от обществената поръчка
е свързан с избора на изпълнител, който да изпълни СМР, за да се изгради
пешеходна връзка – надлез между кв. „Родина 3“ и кв. „Чародейка“, както и за да
се реконструира и рехабилитира пешеходният подлез при МГ „Баба Тонка“. Втората обособена позиция е с предмет -
изграждане на пешеходна зона по ул. „Чипровци“ и рехабилитация и реконструкция
на ул. „Шипка“ в участъка от ул. „Чипровци“ до бул. „България“. Третата и последна позиция е за
реконструкция на бул. „Придунавски“ и рехабилитация на 3 бр. пасарелки.“ Информация
за тази процедура откриваме в предоставената по делото на АСС София град (л.186
и сл. от преписката) документи, касаещи обявената ОП, както и на интернет
страницата на АОП : http://rop3-app1.aop.bg:7778/portal/page?_pageid=93,812251&_dad=portal&_schema=PORTAL&url=687474703A2F2F7777772E616F702E62672F63617365322E7068703F6D6F64653D73686F775F6361736526636173655F69643D333339363435.
Вследствие на
проведената ОП, община Русе е сключила общо три договора.
Първият от тях(л.200-208), под № 3OП-73BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-01 от 28.08.2017г.,
с изпълнител „Пътинженеринг" АД на стойност 5 400 235.65 лева без ДДС, с предмет
на договора: „Изграждане на пешеходна зона по ул. „Чипровци" и Рехабилитация
и реконструкция на ул. „Шипка" в участъка от ул. „Чипровци" до бул.
„България", по обособена позиция № 2;
Вторият(л.209-2017),
под № 3OП-73BG16RFOP001-l.005-0001-C01-S-02 от 29.08.2017 г., с изпълнител
„Минстрой- АМ Черно море" ДЗЗД, на стойност 9 799 100 лв. без ДДС, с предмет
на договора: „Реконструкция на бул. „Придунавски" и рехабилитация на 3 бр.
пасарелки", по обособена позиция № 3;
Третият(л.218-226),
под № 3OП-99BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03 от 11.10.2017г., с изпълнител
„Трейс Груп Холд" АД на стойност 1 373 971,62 лева без ДДС, предмет на
договора: „Изграждане на пешеходна връзка - надлез между кв. „Родина 3" и
кв. „Чародейка" и Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ
„Баба Тонка", по обособена позиция № 1.
През периода 13.07.2018г.-17.07.2018г.,
била извършена проверка(л.99-133) от двама експерти, адвокати в Адвокатско дружество
„Попов, Арнаудов и партньори“-адв. С. Д. и адв. Е. С., за спазване на правилата
на ЗОП и ПП на закона при обявяване, провеждане на поръчката и сключване на 3-те
договора с възложител община Русе.
Според придружителното
писмо и доклада им до началник отдел „Контрол на обществените поръчки и
нередности“, към ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
експертите са констатирали няколко нарушения с финансов ефект и няколко такива
без финансов ефект(л.133 гръб, таблица 2).
Констатациите,
свързани с нарушения, имащи финансов ефект, касаят следното :
По референция №15(л.108),
проверяващите са приели, че формулираните показатели за оценка на офертите не
осигурявали равно третиране на участниците в процедурата, понеже били заложени субективно
и оценката зависела от личната преценка
на членовете на комисията. Това противоречало на чл.2, ал.2 от ЗОП.
По отношение на
изискването към участниците за изпълнен сходен обем строителство(Референция
№16-л.108 гръб, 109), чрез залагане на критерии по това изискване – парична стойност,
експертите също са счели, че не е законосъобразно, защото обемът на изпълнените
дейности не следвало да се отъждествява с тяхната стойност. Това нарушавало
правилото на чл.59, ал.2 от ЗОП, вр. с чл.63, ал.1, т.1 и чл.2, ал.1 от
закона-ограничава конкуренцията.
На л.131,
проверяващите са дали свое становище/заключение, че според тях са налице нарушения,
водещи до съмнения за извършена нередност и до вероятност от налагане на финансова
корекция.
Приели са още,
че Методиката на възложителя за оценка на офертите не включвала точни указания
за определяне на оценка по всеки един показател.
Към утвърдената
от кмета на Община Русе документация за обществена поръчка чрез открита процедура
с предмет: „Изпълнение на строителни и монтажни работи за Проект „Интегрирана
система за градски транспорт на гр. Русе – 2 етап“ на Община Русе, разделена в
три обособени позиции, финансиран по ОПРР, била разписана и Методика за избиране на икономически
най-изгодната оферта, озаглавена „Методика
за определяне на комплексна оценка на офертите“(л.54 и сл. от делото). Тя включва следните показатели: П1 - показател „Техническо предложение на
участника за изпълнение на поръчката" с тежест 45 т.; П2 - показател
„Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката" с тежест 5 т. и П3
е оценката на „Ценово предложение за изпълнение на поръчката" - с тежест
50 т. Комплексната оценка се изчислява
по формулата КО=П1+П2+ПЗ. Според показател П1 на оценяване подлежат организацията
и професионалната компетентност на основния персонал, отговорен за изпълнението
на строително-монтажните работи, както и предложен допълнителен персонал с
различни функции. В самата Методика подробно е описано по какъв начин се
определят различните оценки по този показател П1(л.55-57). Аналогично стоят
нещата с показател П2 и П3, разписани са формули за получаване на оценка по тези
показатели(л.63)
Проверяващите, а
след това и административният орган са приели, че в проверяваната обществена
поръчка, по която община Русе се явява възложител, съдържа незаконосъобразна Методика.
Анализирани са и трите показателя за оценяване, за да се стигне до този извод.
Посочено е, че съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП, начинът за определяне на оценката
по всеки показател в Методиката трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената
поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите. И още, че Методиката трябва да осигурява
на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Крайният им извод е, че
утвърдената Методика създавала предпоставки за неравно третиране на
участниците.
На 02.08.2018г.,
до кмета на община Русе е отправено писмо(л.134-146), изх. №99-00-6-810(1), с което
общината е уведомена, че в УО на ОПРР 2014-2020 е регистриран сигнал за нередност
№468. В информацията, описана в писмото се сочи, че обект на сигнала е нарушение
при възлагането на обществената поръчка. В т.2 римско на писмото подробно е отбелязано
в какво точно се състои нарушението/нарушенията: 1. Необосновано ограничаване
на конкуренцията; 2. Незаконосъобразна Методика. Повтарят се изводите на
проверяващите, описани и по-горе в настоящото решение. В т.III(три римско) е направен правен анализ на фактите и установените нарушения.
Изводът на УО на ОПРР в това писмо е, че е съгласен със сигнала за нередност и
изведеното в него, че възложителя е нарушил чл.59, ал.2 от ЗОП, вр. с чл.63,
ал.1, т.1 и чл.2, ал.1 от закона чрез ограничаване на конкуренцията по
обявената обществена поръчка. На следващо място, налице е според УО на нарушение
на чл.70, ал.7, т.1-3, вр. с чл.70, ал.5 от ЗОП и чл.2, ал.1 и ал.2 от закона-незаконосъобразна
Методика. И двете нарушения според УО имат финансово отражение.
По повод на уведомяването
на община Русе за наличния сигнал за нередност, общината е изпратила възражение,
вх. под №99-00-6-810(2) от 17.08.2018г.(л.148 и сл.), в което подробно и
мотивирано оборва констатациите за допуснати нарушения в процедурата.
По отношение на
първото твърдяно нарушение се излагат доводи, че АОП по друга процедура е дала
становище, възприето в настоящата такава
от възложителя-община Русе, което е различно от направеното тълкуване на
проверяващите ОП и от това на УО на ОПРР. Налице било и практическо ръководство
на АОП(стр. 346), за прилагане на законодателството в областта на обществените
поръчки, което общината буквално е спазила, в качеството си на възложител. Ето
защо общината счита, че не е налице соченото за допуснато нарушение.
По отношение на
второто нарушение:
Община Русе цитира
практика на ВАС (Р №6988/05.06.2017г. по адм. д. №3005/2017г., IVо, докладчик Т. П., Р №11762/05.10.2017г., по адм. д. № 7577/2017г., IVо,
докладчик Н. Д.) по казуси, включващи в себе си идентични проблеми по ЗОП.
Обосновава се и с решение на КЗК досежно абсолютно същата Методика, каквато е
приела по обявлението за ОП община Русе, в което Комисията е категорична, че
Методиката е законосъобразна.
В изготвената
докладна записка изх.№ 99-00-6-810(3)/18.09.2018г. (л.155-166), съставена от
началник отдел „КОПН“ в ГД „СППРР“, МРРБ, отправена до ръководителя на УО, се
обсъжда постъпилия сигнал и становището на бенефициера, се предлага размер на
финансовата корекция в размер на 10% от всички извършени и допустими и за
верифициране разходи по трите договора, първият под №
3OП-73BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-01 от 28.08.2017г., с изпълнител
„Пътинженеринг" АД на стойност 5 400 235.65 лева без ДДС, вторият под №
3OП-73BG16RFOP001-l.005-0001-C01-S-02 от 29.08.2017 г., с изпълнител „Минстрой-
АМ Черно море" ДЗЗД, на стойност 9 799 100 лв. без ДДС, и третият под №
3OП-99BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03 от 11.10.2017г., с изпълнител „Трейс Груп
Холд" АД на стойност 1 373 971,62 лева без ДДС.
Независимо от
аргументираните възражения за липса на нарушения, УО на ОПРР е приел, че са
налице твърдените от проверяващите и от началника на отдел „Контрол на
обществените поръчки и нередности“, към ГД „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие“ при МРРБ нередности, които водят до налагане на финансова
корекция на възложителя на ОП.
На 28.09.2018г.
било издадено и Решение №РД-02-36-1199(л.24) на ръководителя на УО Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което
на общината е наложена финансова корекция в общ размер на 10% на
разходите по договори под № 3OП-73BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-01 от
28.08.2017г., с изпълнител „Пътинженеринг" АД на стойност 5 400 235.65
лева без ДДС, под № 3OП-73BG16RFOP001-l.005-0001-C01-S-02 от 29.08.2017 г., с
изпълнител „Минстрой- АМ Черно море" ДЗЗД, на стойност 9 799 100 лв. без
ДДС, и под № 3OП-99BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03 от 11.10.2017г., с
изпълнител „Трейс Груп Холд" АД на стойност 1 373 971,62 лева без ДДС,
която корекция е в общ размер на 1 956 737, 83 лева с ДДС и не
следвала да се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен
орган.
Съгласно чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл.
9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от
него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите
органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация,
или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на
Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение
и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 –
2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.
Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като
ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е
ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало
да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция.
Видно от нормата
на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът има право да делегира
своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г.,
служебно известна на съда.
По компетентността
на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решение
№РД-02-36-1199/28.09.2018г. не страда от пороци, относно форма/съдържание на акта/,
при издаването му са спазени административно-процесуалните правила и норми.
Относно формата на оспорения административен акт:
Решението е издадено
в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо
основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност с рег. №468. Община
Русе е била уведомена за констатираната нередност с писмо с дата 02.08.2018г.,
получено на 07.08.2018г., адресирано до кмета на община Русе. С решението си,
УО на ОПРР 2014-2020г. реално приключва сигнала за нередност, с налагане на финансова
корекция на общината.
Правните основания
в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл.
73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 70,
ал. 5, чл.70, ал.7, т.1, 2 и т.3 от ЗОП, чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, чл. 102 от Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета, във
връзка с чл. 143, параграф 2, във връзка с чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.
По отношение на административно-производствените правила:
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В административната
преписка, част от доказателствата по делото се намира писмо, адресирано до
кмета на община Русе, с което той е уведомен, като представляващ общината за
получен в УО на ОПРР сигнал за нередност под №468. Съответно, в МРРБ е
постъпило писмено възражение и становище от общината по сигнала.
Следователно, в
тази част на процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с издаване
на оспореното решение, водещи до основание за неговата незаконосъобразност.
За съответствието с материалния закон :
Нередност е : всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза- чл. 2, т. 36 на
Регламент № 1303/2013.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход
в общия бюджет.
Какво точно трябва
да докаже органа, защото негова е доказателствената тежест с оглед на чл. 170,
ал. 1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ?
Първото, което
органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността
е нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи
процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и сключване на договора с
възложител община Русе.
Тези нарушения,
ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1,
т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70,
ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27
от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила
от 22.08.2017 г.
Точка 9 на
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата - основание за констатираната
нередност, сочи като причина за нередността- ,,Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие". Тя е цитирана от АО досежно считаното за ограничително изискване към участниците за изпълнен сходен обем
строителство, чрез залагане на критерии по това изискване – парична стойност, незаконосъобразно
според АО, защото обемът на изпълнените дейности не следвало да се отъждествява
с тяхната стойност. Това нарушавало правилото на чл.59, ал.2 от ЗОП, вр. с
чл.63, ал.1, т.1 и чл.2, ал.1 от закона-ограничава конкуренцията. Налице е
според УО и незаконосъобразна методика, което
нарушение по своя характер също попада в Точка 9 на Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата.
Редът за налагане и извършване на финансови
корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение има и НАРЕДБА
№ Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Тук спорът се
свежда само и единствено до това налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП,
и оттам-правилно ли е наложена финансовата корекция?
По отношение на първото нарушение: Както посочихме и по-горе при излагане на фактите, АО е приел, че в обявлението
за обществената поръчка, възложителят е поставил условие с изискването за изпълнено
едно или повече строителство с предмет, идентичен или сходен с предмета на
поръчката в общ обем, съответстващ на определена парична сума, което необосновано
ограничавало участието в процедурата на лица, които не могат да докажат по този
начин своите технически и професионални възможности. Това е определено като нарушение
на чл.59, ал.2, вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП и чл.2, ал.1
от същия закон.
Според чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП(редакция
ДВ, бр. бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), възложителят може да
определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или
участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с
опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности
с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за
последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за
строителство.
Очевидно,
законодателят предоставя в оперативната самостоятелност на възложителя да
определи критериите за подбор, които са необходими за установяване на
възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката, при
съобразяване с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Възложителят
има право да предвиди критерии за подбор, които да гарантират добро изпълнение
на обществената поръчка.
В самият закон
няма легално определение за „обем“. Следователно, не може да приемем, че
тълкуването, направено от проверяващите обявлението за ОП, впоследствие и от УО,
е най-правилното. Разбира се, че зададения критерий от община Русе, свързан с
предишни изпълнения на строителство с предмет, идентичен или сходен с предмета
на поръчката в общ обем, съответстващ на определена парична сума, може и да не
е най-коректния, досежно съответствието на „обем“-а на определена сума, но при
липсата на легална дефиниция за „обем“ в ЗОП, това според съда е много добра
отправна точка за разграничение между кандидатите за изпълнители. Фактът, че
АОП също тълкува по този начин понятието „обем“, и то по искане именно на възложителя
на процесната обществена поръчка, а УО -
по друг, означава, че е налице необходимост от законова дефиниция на това
понятие в ЗОП. Липсата на такава, и различното тълкуване обаче водят до правна
несигурност, и в тази връзка е основателно възражението на процесуалния представител
на община Русе, че по този начин се нарушават принципите за последователност и
правна сигурност/основни принципи на правото на ЕС/, по отношение приемането на
изискването „обем на определена стойност“.
Според изискването
на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите
или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
При това
положение, само по себе си обстоятелството, че в случая е въведено изискване за
изпълнени договори с идентичен или сходен предмет, съответстващ на определена
парична сума, не обуславя нарушение на изискванията на закона и не въвежда
неравнопоставени и дискриминационни изисквания.
Това изискване
не е в нарушение и на чл. 63, ал. 6 от ЗОП, който забранява в критериите за
подбор да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението
само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми
или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на
определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им.
Ето защо
настоящият съдебен състав не приема за правилен извода на УО на ОПРР, че така
поставеното изискване е ограничително.
Административният съд счита, че тази формулировка в
обявлението не противоречи на чл.59, ал.2, чл. 63, ал. 1, т. 1, б.
"а" от ЗОП, вр. с чл.2, ал.1 от закона,
както е приел ответникът.
Относно второто нарушение - наличие на незаконосъобразна методика:
Разпоредбата на
чл. 70, ал. 7 ЗОП въвежда като условие методиката за оценка да съдържа начина
за оценяване по всеки показател. А в същата норма на чл.70, ал.7, в т.1-3 ЗОП са
разписани и основни правила и принципи за съставяне на такава методика- да се даде възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; да се даде възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите; да се осигури на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател.
Съгласно чл. 2,
ал. 2 ЗОП приложените в обществените
поръчки условия не могат да дават необосновано предимство или необосновано да
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и следва да
са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Разглеждайки
внимателно условията за оценяване, поставени в Методиката(л.54 и сл.), за АС
Русе не стана ясно в коя част Методиката е незаконосъобразна, така, както е
приел УО и издател на оспорения административен акт.
Няма как да се
приеме изводът на извършилите проверка на обществената поръчка експерти, и след
това на началника на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“, към
ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ и на
издателя на Решение №РД-02-36-1199, че в Методиката, приложена от община Русе са
поставени параметри, които я правят незаконосъобразна. Конкретно, по показателя
П1, според УО, са налице неясноти при оценяването.
По показател П2,
според АО участниците не били обезпечени с ясна информация относно конкретните
характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали;
техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и др. На следващо място,
че липсва указание как следва да постъпи комисията, ако различните оферти
предлагат по-добри характеристики на различни части от
оборудването/материалите, технологията на изпълнение, техниката и
механизацията, т.е. кои компоненти на същото се третират приоритетно спрямо
останалите, както и как трябва да се процедира, ако различните участници са предложили
по отношение на едно и също оборудване/материали/техника, технология различни
по-добри характеристики. Подобен подход
водел до неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците
над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален
брой точки.
Съдът не приема
мотивите на АО досежно наличието на незаконосъобразна Методика, определена като
такава основно по двата показателя П1 и П2. Напротив, напълно се консолидира и
съгласява с изложеното от община Русе във възражението(л.149-153) по повод
постъпилото уведомление в общината за стартиралата процедура по чл.73 от
ЗУСЕСИФ. Идентично доводи се съдържат и в писмената защита на община Русе. АС
Русе счита, че така формулирана, Методиката на община Русе, подготвена и
ползвана по повод обявената обществена поръчка с № 00115-2016-0041/10.10.2016г.
с предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи за Проект „Интегрирана
система за градски транспорт на гр. Русе – 2 етап“ на Община Русе, е
законосъобразна и не поставя участниците в неравностойно или дискриминационно
положение едни спрямо други. Методиката за оценяване съдържа указания за
оценяване по всяка скала, в които изрично са изброени обстоятелствата, които се
оценяват и дават възможност на помощния орган на възложителя на ОП да прецени
степента на съответствие на всяко от постъпилите технически предложения с
изискванията на техническата спецификация.
Възложителят ясно
е формулирал и посочил конкретни обстоятелства, които биха довели до определено
по - високо оценяване на участника/ците и такива, които не му/им осигуряват
съответното такова. Съобразно изискванията на ЗОП, при обективиране работата на
назначената от възложителя комисия, тя действа в съответствие с чл. 51 и 52 ПП ЗОП.
А в съставените от нея протоколи и доклад по чл. 103, ал. 3 ЗОП, комисията излага
конкретни и относими мотиви при оценяването на всяко от предложенията, като ги
съпоставя с изискванията в обявената методика за оценяване. Поради изложеното
следва да се приеме, че се касае за експертна, а не за субективна оценка/за
каквато говори УО/, която се формира в случая въз основа на експертната
компетентност на членовете на помощния орган на възложителя.
Методиката за
оценка позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите,
осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, посочен е начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Право на
оперативна самостоятелност е изборът на възложителя да включи подобни
изисквания при подбора на участниците. Това право е ограничено в няколко
насоки, като законодателят в чл. 2, ал. 2 ЗОП е забранил включването на
условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица
в процедурите като отделно от това ги е обвързал с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Гореизложеното сочи,
че не се доказа и второто нарушение, така, както е формулирано в оспореното
решение от УО.
ПО този начин
обаче, изискването досежно наличието на елемент от фактическият състав на
нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото
на Съюза, не бе доказано в проведеното
съдебно производство, противно на резултата в административното такова.
Нанасянето на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица
от извършено нарушение на стопански субект е основен елемент от понятието
"нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на
ЕП и на Съвета.
За да остане в
сила в случая финансовата корекция, е достатъчно да бъде доказано едно от двете
нарушения по ЗОП.
В настоящото
производство не бе установено и доказано, че са налице нито едното, нито
другото сочено от УО нарушение.
Недоказаността
на наличие на нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие" от Приложение 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/
процедура за избор с публична покана" към Наредбата за посочване на
нередности, не позволява да се стигне до налагане на финансова корекция.
От УО са констатирани
две нарушения с негативно финансово влияние, определено в размер от по 5% по
първото и 10% по второто, от разходите по договорите с изпълнителите.
След като обаче
съдът стигна до противоположен извод, то наложената с Решение
№РД-02-36-1199/28.09.2018г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-20120 финансова
корекция на община Русе в общ размер на 10% на допустимите разходи по общо три
договора, сключени въз основа на Договор за безвъзмездна финансова помощ под №
BG16RFOP001-1.005-0001-C01/05.01.2017г., на стойност 1 956 737, 83 лева с ДДС, подлежи
на отмяна, като незаконосъобразна.
Предвид на всичко гореизложено, оспореното решение УО на ОПРР 2014-2020г. се
явява незаконосъобразен административен акт като такъв подлежи на отмяна.
С оглед изхода на спора, на основание чл.143, ал.1 от АПК, Управляващият
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. дължи направените
от жалбоподателя по спора разноски в съдебното производство за юрисконсултско
възнаграждение.
Разноските за юрисконсултско възнаграждение не са поискани в определен размер.
Съдът счита, че следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение
в размер на 200 лева - възнаграждение, определено от съда по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от
ЗПП и чл. 24 от чл.24 от Наредбата за плащането на правната помощ.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по оспорване на община Русе Решение
№РД-02-36-1199/28.09.2018г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-20120 финансова
корекция на община Русе в общ размер на 10% на допустимите разходи по общо три
договора, сключени въз основа на Договор за безвъзмездна финансова помощ под № BG16RFOP001-1.005-0001-C01/05.01.2017г.,
на стойност 1 956 737, 83 лева с ДДС.
Осъжда Министерство
на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Русе сумата
от 200 (Двеста) лева, разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: